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4. 知产武器有什么——要命的商业秘密

2019年5月4日，光刻巨人ASML在其网站上发布新闻“美国法院作出ASML针对XTAL胜诉的最终判决”，其副标题为“8.45亿美元的判赔将无法收回，但ASML将拥有XTAL的IP”。

判赔无法收回的原因是由于XTAL直接被打死了，所以根据和解协议“ASML将拥有XTAL的知识产权。”

ASML公司官网截图（脚注21）

2007年ASML全资收购了睿初科技（Brion）公司，2014年睿初科技的前员工建立了XTAL公司。2016年5月11日，ASML在美国加州法院，起诉XTAL公司使用睿初科技公司技术，并引诱ASML员工披露其掌握的核心技术，构成侵犯商业秘密。

具体商业秘密包括光学邻近校正（OPC）的源代码、编程脚本、成像模型、保密文档以及市场计划和预算等等。

经过审理，法院认定侵权成立，赔偿额8.45亿美元。XTAL由于案件的不利影响宣告破产无法赔偿，而且其知识产权与涉案商业秘密存在联系，所以ASML收下了XTAL的知识产权。

什么叫知识改变命运，这就是知识改变命运，ASML的知识改变了XTAL的命运，甚至可以直接说，ASML的知识改“闭眼”了XTAL的命运。闭眼吧，安息吧，愿你十八年后又是一条好公司。

什么叫差异化经营，这就叫差异化经营，别人都说我今年的成果你看商场，琳琅满目的商场，有知识你可以说今年的成果你看厂商，日渐稀疏的厂商。

海外如此，国内同样如此。

2004年12月7日，深圳南山法院判决三名华为公司前员工侵害华为公司商业秘密成立，分别判处三年到两年有期徒刑。

这个案件当年引起了巨大反响，案件不仅导致这三人成立的沪科公司停业，还导致了彼时与华为竞争光通信业务的UT斯达康取消了在深圳设立的6万平米的研发中心，几个小目标的研发投入灰飞烟灭。

如今双方的恩恩怨怨已经随时间烟消云散，同时烟消云散的还有被告沪科公司，以及给沪科投资的UT斯达康和几亿人民币的先期投入。留下的是实实在在发生过的法律风险，值得关注，也必须关注。

“秦人不暇自哀，而后人哀之；后人哀之而不鉴之，亦使后人而复哀后人也”。

商业秘密是什么？是要命的知识产权，是行走的维权利器，是挖人的时候需要特别特别特别小心的理由，是被挖人的时候可以非常非常非常大声喊出“fire in the hole”。

企业如何保护知识产权，以及员工如何保护自身安全，这两个方面，是相互的、是矛盾的、是冲突的，最关键是要命的。

所以不要自以为是、不要自命不凡，不要变成自讨苦吃之后的自我反省，不要不总结别人的经验，反而变成别人总结的经验。

写给IC人：商业秘密，要过谁的命？对抗“丢人”的反击战？

光刻巨人的案件包括商业秘密案件的诸多元素，收购、前员工、技术秘密、经营信息、引诱、高额赔偿……，其中最关键的元素是“破产”。如果说专利诉讼的目的是要钱，那么商业秘密诉讼的目的就是要命。

命，摸硬命，本来应该越摸越硬的命，没想到，仙人抚我顶，转眼要我命。

对IC人，商业秘密是陌生的，但它的起因、经过、结果和中心思想，每个要素你都熟悉。

要命的起因一般是“丢人”，物理意义上的丢人，ASML丢了前员工那样的丢人。据北京知识产权法院统计，商业秘密案件中，涉及企业员工、前员工的案件占比93%。据不完全统计，侵犯商业秘密刑事案件约80%涉及企业员工或者前员工 （脚注22）。

人在江湖飘，谁能不挨刀，既是江湖人，如何不丢人？这件事IC人本来就熟悉的不得了。在此之外，合作研发，或者上下游供应链之间也有商业秘密纠纷，但相对少得多。

要命的经过包括刑事案件。侵害商业秘密，既可以构成民事侵权，也可能构成刑事犯罪。在之前提到的沪科案中，沪科公司三名核心团队获刑。

在美光与晋华和联电的商业秘密纠纷中，台湾法院判处联电三名前员工4年半到6年半的有期徒刑。

可以想象，这些前员工一定不是随随便便的张三李四，一定是技术核心，甚至干脆是新公司核心。一旦核心人员被抓被判，团队人人自危没准解散，这时候，案件的目的已经实现大半，权利人可以坐等对方完蛋。

要命的结果是倒闭坐牢。在ASML案件中，XTAL直接关门大吉。而即使没有关门，其后续的经营也必然举步维艰。商业秘密侵权，和专利的重大区别之一，是需要考虑主观故意。

换言之，专利侵权可能只是碰巧，但商业秘密侵权一定存在恶意。对于存在恶意侵权这样黑历史的企业，后续的融资上市，都会面临取之不尽用之不竭的麻烦。

要命的中心思想是竞争。商业秘密案件双方，往往是同业竞争者。原单位丢了人，丢了优势，丢了市场，它一定认为丢失的部分，就是被不法占有的部分，只有干掉占有者，才能弥补损失。

同时，还要亡人补牢，还要昭告天下：犯我公司者，虽远必诛，你是大兵瑞恩也没人能拯救你。

商业秘密案件中，权利人维权往往会向恋爱一样，朝思暮想，流连忘返，奋不顾身，海枯石烂。

总结完要命的起因、经过、结果和中心思想之后，有必要说一说对于IC人可以作为常识储备的三个知识点。

第一点是，商业秘密包括技术秘密和经营信息，一共两种。

实际上，只要能提供竞争优势的信息，只要不违法公序良俗，都有可能构成商业秘密。

ASML案件中的市场计划和预算属于经营信息，其它的都属于技术秘密。商业秘密的是一种信息，不限制形式，是电路图也可以，是代码也可以，是文档也可以，法律只要求这种

信息，不是公知的，是采取了保密措施的，是具有商业价值的。

以上就是知识储备第二点，商业秘密的三性：秘密性，保密性和价值性。

无论技术秘密还是经营信息，不为公众知悉体现秘密性，采取保密措施体现保密性，具有商业价值体现价值性，满足这三性就可以构成商业秘密。

第三点是，商业秘密和其它知识产权是可以兼容的。

比如软件，本身属于著作权，但如果同时满足秘密性，保密性和价值性，也可以构成商业秘密。并不因为软件构成著作权，就不能构成商业秘密 。这里，我们不讨论是不是有道理，只讨论是不是有可能。

除了开源代码，软件的源程序甚至目标程序，一般多少都有保密措施，同时也普遍具备秘密性和价值性，相对容易举证构成商业秘密。

集成电路布图设计，本身属于独立的权利，同时集成电路布图设计像专利一样，仅有民事救济，没有刑事责任。但是，即使存在布图设计的芯片，如果法院认定具备秘密性，保密性和价值性，同样也可以认为构成商业秘密。法律上，申请布图设计保护，并不构成公开。

对专利而言，专利本身是公开的，貌似和秘密完全不兼容。但即使FinFET结构被专利公开了，金属互联也被专利公开了，两者结合依然可能构成商业秘密。

专利公开的技术方案总是有范围的，但产品中的技术信息简直是无限可分，无穷无尽。专利也有涯，而商密也无涯，以有涯公开无涯，这种想法萌萌哒。

IC人，你听好，商业秘密是个宝。

商业秘密对信息的形式、内容、类型、范围都没有限制，只要有秘密性，保密性和价值性，都可能构成商业秘密。所以，可能是你的宝，也可能是友商的宝，具体是谁的宝，就看谁用的好。

想象一下这个场景，好容易挖来了友商的专家，出了新产品。但友商能看见你的产品，友商也知道自己的产品，友商只要在你的产品中把那些有秘密性，保密性和价值性并且和自己的产品一致的信息找出来，他的麻烦就告一段落，你的麻烦就从头来过。

不然，你以为ASML的那些密点是怎么来的？重申，这里不讨论是不是有道理，只讨论是不是有可能，要命的可能。

写给IP人：ASML主张的商业秘密是什么？光刻不只是拍照片

我们经常听到先进制程的光刻机卡脖子，所谓先进制程不就是光刻更精细吗？慢慢地越做越精细不是总能做到吗？如何卡脖子呢？光刻巨人案件中的商业秘密有助于我们从一个方面理解先进制程的难度。

光刻巨人在案件中主张的商业秘密，其核心是光学邻近校正（OPC）技术，这是光刻的核心技术之一。ASML公司的光刻机包括数以十万计的零部件，其中绝大部分是外部采购的零部件。

但三项核心技术，ASML是以全资收购的形式完全掌握的，包括激光器、电子束检测和OPC技术。全资收购以后，这三家企业不仅仅能够完全按照ASML的指示进行研发，最关键的问题是，可以完全控制其是否为竞争对手供货。

光刻技术从原理上类似照相机，像景物通过照相机在底片上曝光一样，掩膜通过光刻机在晶圆上曝光，从而将掩膜上的图案转移到晶圆上。曝光导致光刻胶变化，像阳光导致皮肤的变化，导致光照的地方得已保留，而没晒到的地方可以去除。

这样就形成了一层图案，像盖楼一样一层又一层，就搭起了三维的链路结构。

九品芝麻官头上晒黑的五角星也算是曝光的结果

一个五角星形状的面具，可以将五角星转印到额头上，但对于小到纳米量级的图案，问题就变得非常复杂了，因为此时，光不再走直线了。按照目标设计掩膜会得到奇怪的东西，而设计奇怪的掩膜，才能得到想要的东西。

当掩膜非常小，晶圆上的图像就变得模糊。如下图所示，十字的掩膜，并不能产生十字的形状。此时，需要根据晶圆上所需的图案，去计算掩膜，甚至同时还要计算光源，这就是光学邻近校正（OPC）技术解决的问题。

下面的图中很容易看出，随着工艺的提升，图案越来越精细，掩膜和光源的计算就越来越杂。1990年、2000年、2010年和2020年的工艺节点大约800nm、150nm、32nm和5nm。

看，对先进制程而言，光刻的图案不仅“纤细”，而且非常“奇怪”，这也是光刻机复杂的原因之一。不过好在和芯片相关的问题，根本没有简单的。

4.1 商业秘密为啥要命？抓你怕不怕？

2025年04月23日，最高人民检察院发布了《知识产权检察工作白皮书（2024）》公布了全国知识产权案件的不捕率、不诉率分别为44%、21.7%。

翻译一下，检察院受理的知识产权案件，大约六成会被批捕，大约八成会被起诉。而一旦被起诉，法院完全采纳检察院定刑量刑的比例是95.3%。在此之外，还存在没采纳检察院的意见但依然判有罪的情况。供大家参考，2024年中国刑事判决无罪率大约是0.03%。

从上面的数字很容易看出，刑事程序风险极高。不过别过于担心，别看风险高，实际损失还大呢。

第一，从管理层面，逮捕可能是斩将夺旗。

商业秘密刑事案件的嫌疑人，往往属于公司的核心团队，甚至是核心团队的核心。一旦批捕，研发和经营可能停摆，团队可能散伙，资本市场可能撤资，上市融资可能受挫。

划重点，不用法院判有罪，只要被捕，就有这种额外的技术效果。

2025年5月14日，吉林省吉林市中级人民法院一审公开宣判紫光集团原董事长赵伟国判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。虽然罪名不是商业秘密侵权，但被捕之后、判决之前对公司的影响是类似的。

赵伟国被捕后，公司技术核心离职超过40%，在芯片行业井喷式发展的两年中，盈利毫无增长，2024年甚至下降四分之一。要知道，虽然核心被抓但公司是有场外急救的，相当于皮带沾碘伏，边抽边消毒，一般公司可没有这种幸福。

第二，从程序层面，商业秘密案中，嫌疑人自证清白机会有限。

在侦察阶段，外界难以了解案件细节，甚至不知道商业秘密具体是啥。审查起诉阶段虽然可以了解秘密是啥，但一个月的时间难以充分举证说服检察官。换句话说，营救极其困难。

你怎么能说服检察官所谓的商业秘密没有秘密性，或者你没有使用这些商业秘密？靠说吗？莫迪来了也不行，要靠举证。但是一个月的时间，即使两三个月的时间，我怕来不及，只能看着你。

一旦错过检察官，恭喜迎来万分之三。记得吗？法院判决的无罪比例大约是0.03%，九死一生在这时候绝对是个过于乐观的估计。

第三，从法律层面，商业秘密的法律规定远没有芯片设计规则明确。

此外，绝大部分法官没有任何技术背景，高考是文科生或者高考科目史地政，你要和法官说清楚半导体领域的技术是不是新的，是不是很困难？即便你能证明，权利人也可能根据你的证据变更主张。

当然一切的缘起，都在于商业秘密存在刑事责任，专利和集成电路布图，一般没有刑事责任。以上提到的简单的几点，对嫌疑人有多可怕，对权利人就有多可爱。反之亦然。

作为扫盲贴，提供一个基本程序的表格。

对权利人而言，你的准备越充分，批捕机会就越大，程序就越快，对方就越没有举证反驳的机会。对嫌疑人而言，机会稍纵即逝。如果是出来单干的团队，真心建议提前做点准备，至少提前找到靠谱的律师给你提前讲解你的机会，帮你想想办法。

4.2 保护商业秘密的核心是什？保密措施

时任台积电公司的法务负责人方淑华在接受《远见杂志》采访时曾经透露，台积电每年研发经费超过800亿新台币（约合181.6亿人民币），产生非常多的IP。而这些IP中，超过90％是以商业秘密的形式来保护，只有不到10％是通过专利的方式来保护。

之前说到的台积电对中芯国际发起的知识产权诉讼，其弹药就包括长期积累的商业秘密。

如果说知识产权是竞争的火箭弹，垄断的防盗门，那么对半导体行业，商业秘密就是火箭弹里的炸药，防盗门的门锁。没有商业秘密，公司的知识产权体系依然可以看上去漂漂亮亮，但往往止步于看上去漂漂亮亮。

对其它行业而言，说商业秘密重要没问题，但是对半导体行业，说商业秘密重要，那还是没有理解商业秘密的威力，重要的基础上，它首要、必要、紧要、需要、我要、我还要。这也是本文把商业秘密放在专利之前的主要理由。

前面说过，具备秘密性、保密性和价值性的信息就可以构成商业秘密，这三性当中，对企业的经营和管理而言，核心问题是什么？是保密性。

这个道理非常简单，秘密性指信息是否普遍知悉或者容易获取，价值性指信息是否有现实或潜在的价值，前者是信息本身决定，后者受市场环境影响。企业的管理再严格，也不能把已经公知的信息变成秘密，或者把充沛的技术选项变得稀缺。

然而“保密”，是企业自主可控、立等可取的直接结果。

保密措施的核心是什么呢？是合理。那么，什么是合理的保密措施呢？

简单的说，是主观上为了防止商业秘密泄露，以及客观上在正常情况下能防止商业秘密泄露的措施。

关于主观意愿，送上一个最简单的例子——公司大门的门锁。大门的门锁显然可以给妄图窃取商业秘密的商业间谍增加困难，但是大门上锁的主管意愿是保护商业秘密吗？不是，是防止财务丢失，所以不足以构成保密措施。

有类似的案例吗？也有，也没有，如有。 

在之前的合同法，以及现在的民法典合同编中，都规定了合同的附随义务，也就是当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯，履行通知、协助、保密等义务。在最高人民法院审理的一起商业秘密案件中 ，某公司以合同附随义务，作为其商业秘密的保密措施。

最高院认为，派生于诚实信用原则的合同的附随义务，是根据合同的性质、目的和交易习惯履行的附属于主债务的从属义务，其有别于商业秘密构成要件“保密性”这种积极的行为，并不体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观愿望以及客观措施。

就像门锁是基本的安全保障，不体现保护任何特定财产。合同的附随义务也是基本的安全保障，并不是保护某些特定信息。除了这个情投意合的比喻，是不是真有人那门锁当成保密措施呢？有的。

在最高人民法院再审案件中 ，确实曾经有请求人主张的保密措施包括：在车间装有电子锁，明示仅有本车间人员才可以进入，但最高院并不认可构成商业秘密的保密措施。

判断是否合理，是综合的判断。比如，同样一把锁，在文件柜上，可能构成文件的保密

措施，锁在工厂大门上，就难以构成。再比如，一把十块钱的锁，可能构成保密措施，但你说它保护的东西价值一个小目标，就不合理。但一把十块钱的锁，锁在文件柜上，还有专人看管，保护一个小目标的商业秘密，可能就合理。

合理与否，用人之常情往往可以判断。

对于保密措施，我们不妨举几个例子：

文件措施：针对人员的保密协议，竞业限制协议等，这是正规企业容易实现的。

制度措施：保密规程，保密培训，这是律所容易提供的。

密码措施：对开发存储电路、软件的设备设置分级密码，这是开发存储的软件自带的功能。

人力措施：要求离职员工返还、清除获取的商业秘密文件和载体，这是人力部门的常规操作。

以上措施充分吗？其实不充分，你发现了吗，上面说到的所有措施，都不针对具体的商业秘密。可但是，这些措施可以应对大部分需求，而且半导体领域的企业实现起来，不要太容易。

芯片技术是复杂的，但芯片技术的保密措施，反而很简单。

写给IC人：对保密措施我能做什么？零成本上手，一分钟入门

2016年9月，工程师老周入职国产芯片一哥担任设计服务部的主任工程师，签署的劳动协议中附带保密协议。

2017年3月，老周开始将一些公司的技术资料拷到工作电脑。由于公司有文件权限设置和流量监控等技术措施，老周整了个活。他直接拆下工作电脑的硬盘带回家，并拷贝到个人电脑。断断续续一年半的时间，周工拷到了一些有价值的文件，比如许可费几百万的IP包，两份。

2020年8月，周工被抓获到案，对自己的拆硬盘的行为供认不讳。

最终，周工因侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金6万元。 

实话实说，中芯保密措施，也算稳如泰山。但是，有备无患，终遇恶汉，再好的猎手，也架不住拆硬盘。以孙悟空的光溜溜的金箍棒，也被独角兕大王找到了核心抓手，被金刚琢收走。吴承恩都要不禁感慨：道高一尺魔高一丈。

知识点，这句驰名成语的来源确实是西游记。

本案中需要以拆硬盘的方式，才能拷走技术秘密，足以证明中芯国际保护措施的手段不俗。但是篱笆扎的严，也不敌拆硬盘，所以法律上的保密措施只要求合理，从不求全责备。

其实，对企业而言，最重要的还不是怎么能建立密不透风的保密措施，而是如何建立保密措施的方法论：

第一，先解决有没有，再解决好不好，这是务实。

听起来高大上的保密措施，其实门槛并不高：在劳动合同、销售合同中增加保密义务条款，就可以构成保密措施。在上面的案例中，以及任何一个案例中，法院首先考虑的就是有没有保密协议或者保密条款。

您可能有疑问，劳动合同和保密协议都有期限，合同到期怎么办。上海高院曾经明确指出：合同约定的保密期间届满后，当事人对超过合同约定范围和期限仍需保密的技术，应遵循诚实信用的原则，继续履行保密合同的附随义务 。

此外，在图纸、邮件、开发文档中增加“保密”两个字，也可以构成保密措施；让AI写个保密章程贴在公司或者邮件微信发给团队，同样可以构成保密措施。

绝对是零成本入手，一分钟学会。

起步之后，行有余力，就可以把合同中简单的保密条款优化成专门的保密协议，可以将保密的图纸邮件安排专门的服务器进行保密管理，可以根据公司的实际运营完善保密章程，可以进行员工培训，甚至请专业团队整理体系化的商业秘密管理规范，等等。

保密措施是一分投入，十分回报，罗马不是一天建成的，但保密措施可以当天起步。

第二，既要对人，又要对事，这是完整。

提到保密措施，最容易想到的是保密协议，这当然是对的。但商业秘密是一种信息，约束人的协议和条款，并不能直接针对要保护的信息。

半导体行业在商业秘密保护中，有其特有的便利，研发中容易实现针对信息的访问控制。半导体企业的研发平台，本身已经有完善的访问控制和身份验证机制，天然构成对信息本身的保密措施。

前面的案例中，公司的流量监控和权限设置，属于与商业秘密信息相关的保密措施。

第三，考虑进攻，也考虑防守，为了安全。

目前一般的劳动合同模板，都有保密条款，研发工具也有针对信息的访问控制机制，所以半导体行业的企业，普遍具备基本的保密措施。不仅是自己，友商乃至科研院所，也是大概率如此。

这就产生了一个问题，我们不仅需要考虑保护自身的商业秘密，换位思考，其它主体也要保护自身的商业秘密。人员流动过程中，这个问题就会像漆黑中的萤火虫一样，那样的鲜明，那样的出众。

所以，无论是公司摇人儿的时候，还是专家们跳槽的时候，都要考虑自身安全。毕竟，侵害商业秘密，是有可能承担刑事责任的，无论员工还是公司。

4.3. 技术专家的安全边界：不该存的不存，不该看的不看

2009年2月9日元宵节，万家团圆之夜，上海浦东新区一家芯片公司的总裁张博士，因涉嫌侵害商业秘密，被上海警方拘留，同年3月17日，被正式逮捕。

事件起因在两年前。

2007年2月，在顶级国际峰会“国际固态电子电路大会”（ISSCC）上，一家中国射频芯片设计公司发布了“世界上第一颗CMOS TD-SCDMA”射频芯片。有报道说，这是中国公司第一次在ISSCC发布完整核心芯片。高光时刻之外，该公司主营业务还有FM收音机芯片。

2007年8月，张博士以CTO的身份从这家芯片设计公司（前雇主）离职。

2008年，前雇主由于TD-SCDMA遭遇困境并大幅度裁员，之后的主营业务是FM收音机芯片。而张博士离职后，成立了一家新公司并担任总裁，也提供FM收音机芯片。一年的时间，张博士的两款FM芯片销量突破百万颗。

2009年1月19日，前雇主以张博士和新公司侵害其商业秘密为由，向公安局报案。

公安调查中发现张博士曾擅自拷贝了前雇主FM芯片的设计文件，拷贝就拷贝了，还复制到自己公司内网服务器上，复制就复制了，还要求技术人员参考使用。

上海市浦东新区人民法院于2010年8月24日判处新公司、张博士犯侵犯商业秘密罪，各判处罚金115万元和110万元，张博士被判处有期徒刑2年，缓刑2年。

该“FM芯片”商业秘密案 入选“2010年上海法院知识产权司法保护十大案件”。

对从业者个人而言，如果考虑法律风险，首先需要屏蔽的风险是刑事风险，刑事案件中，个人面临丧失自由，公司运营难以为继。 

原则上，商业秘密和著作权，存在刑事责任，而专利和集成电路布图，一般没有刑事责任。

商业秘密由《反不正当竞争法》规定，所以保护商业秘密，实际上是约束不正当竞争的行为。而拷贝资料，一旦落实，最不正当。甚至某些案件中，拷贝资料的证据确凿会直接按照盗窃罪判决。

所以技术专家最容易操作的自我保护，就是不该存的不存，不该看的不看，不该拷的不拷，离职的时候退回所有资料，保留资料交接清单。反过来，公司一旦发现技术专家拷贝转存等行为，可以专门保留，以待不时之需。

拷贝了不该拷贝不该保存的数据，在法官看来，甚至在老百姓看来，就是一个不正当的行为。商业秘密归属《反不正当竞争法》保护，只要有不正当的行为，就非常容易被认定为存在不正当的行为。

不论是前面提到的案例，还是在之前章节中提到的拆硬盘的案例，都有明确的不正当获取技术资料的行为，只要存在这种行为，就是实打实的法律风险。

技术专家存在这种不正当的行为，新雇主可能知道，也可能不知道。对于知道的情况，新雇主被认定违反，并不冤枉。如果新雇主不知道，怎么办呢？

对新雇主而言，最容易操作的自我保护是和技术专家签署协议，约定不使用原单位的商业秘密，然后保留所有的研发记录，证明所有的成果都来源于重新研发。

别让自己费力挖来的技术团队变成技术团灭。

4.4 打官司时，法院会怎么考虑商业秘密呢？

（一）法院会关注明显的不正当竞争的行为。

2004年12月7日，深圳南山法院判决三位华为公司前员工侵害华为公司商业秘密成立，分别判处有期徒刑3年、3年和2年 。

这三位工程师分别于1997到1999年入职华为公司，并参与光网络设备的研发工作。

2001年8月至9月间，三人先后离职。其中一人，在华为任职期间，曾拷贝华为的2.5G、10G传输产品总体方案等技术资料，还拷贝走了华为的设计方案、资料、FPGA、芯片资料、嵌入式处理器等。

刑事案件中，检察院认为核心器件选型与组合设计是产品研发的基础与关键步骤，属于产品的技术核心之一。

但辩护人认为，这不是个秘密，因为芯片是公开销售的，而且供应商还会推荐配套的芯片。所以所谓的商业秘密并不是秘密。

这个案件在社会上曾经引起过很大的反响。我们不是法院，没有必要讨论当事人的恩怨，但是我们可以看到曾经发生过的法律风险。

我们必须意识到，商业秘密是有弹性的。目前，专利有82条的《专利法》，还有149条的配套行政法规《专利法实施细则》。著作权有67条的《著作权法》，还有《著作权法实施条例》、《软件著作权保护条例》。

但是商业秘密的法，只有反不正当竞争法的第9条，和刑法的219条。换言之，民事纠纷和刑事案件分别有一条法律依据。商业间谍的盗窃贿赂，前员工的披露，新东家的使用，都在一条法条中予以规定，所以不同的情况下存在不同的理解，是理论上难以避免的。

我们曾经说过，商业秘密的保护与其说是保护法定权利，不如说是约束不正当行为。越明显的不正当行为，越容易引起法院关注，而拷贝资料，甚至拆硬盘，销售图纸源代码这些行为，是最明显的不正当竞争的行为，最容易影响法官或者检察官心证。

如果没有拷贝资料行为，公检法还要一点点的分析使用的技术信息是来自老东家，还是自己研发的，是商业秘密，还是普遍知悉或容易获取的信息。

法院会怎么考虑商业秘密侵权案件，首先是明显的不正当竞争行为，比如拷贝资料。一旦有拷贝资料的情况，特别是成批量拷贝大量资料的情况，那么法官不好判断的可能就是，判缓刑，还是判实刑？赔偿这么多，还是那么多？

（二）一般的案件并没有拆硬盘这么醒目的证据，会考虑什么呢？

大概率，商业秘密案件是民事案件。每年全国法院新受理的商业秘密中，民事案件大约是刑事案件的100倍。

大概率，商业秘密案件是老东家起诉前员工。80%以上案件涉及前员工，一般是员工在工作中接触到商业秘密，并没有专门拷贝文件或这拆硬盘的事实。

大概率，商业秘密涉及经营信息。涉及经营信息的案件数量总体是技术信息的3倍。但是某些地区，比如江苏省技术秘密类案件数量更多 。IC领域的经营信息没有特殊性，此处以技术秘密为主。 

对于一个大概率的案件，法院主要关注三个点，首先，所谓商业秘密是不是具备三性？尤其是公众是否知悉，行话叫“非公知性”。

其次，商业秘密是否侵权，侵权判断标准是接触+相似，这两个要件是此消彼长的关系。如果接触的证据非常充分，比如拆硬盘、拷数据被监控记录，法官心理就有数了。但还是会审理商业秘密和被诉产品或工艺是否相似的问题，行话叫“同一性”。

最后，法官会审理损失，一旦侵权成立，需要根据损失判决损害赔偿。

说了这么多不如看一道平平无奇小例题，珠海欧比特案。

2001年，房先生加入欧比特公司，并签订保密协议。2003年，欧比特公司着手研发某IP核，包括ABC三个模块，由房先生作为技术负责人主导研发。2005年，在AB模块完成后，房先生辞职加入了和妻子创办的家族企业。

随后，欧比特公司与房先生签订《技术委托开发合同》，约定继续完成C模块，技术成果归公司所有，房树磊负有保密义务。

2009年起，房先生违反约定，以家族企业名义利用该技术生产、销售设备多台，被发现后产生纠纷。

一审法院总结的争议焦点包括：1. IP核技术是否属于欧比特公司的商业秘密；2.家族企业和房先生是否侵害了商业秘密；3.如何确定责任承担方式。基本符合我们总结的法院关注的三个问题。法院如何分析呢？

第一，属于商业秘密，因为：首先有鉴定机构出具的鉴定书认定具备非公知性；其次，IP核源代码逻辑综合后可用于布局布线，且与多家机构签订合同，具有经济价值；最后有保密协议，且代码有专人保管具有合理的保密措施。判决具备完整的三性分析。

第二，房先生为欧比特前员工且负责开发，后违反保密约定以家族企业名义生产销售使用该IP核的设备，构成侵权。符合接触+相似的判断标准。当然本案中是完整使用，即使进行修修补补，只要实体相同，同样可以构成侵权。

第三，房先生及家族企业应销毁侵权产品，删除网站上关于IP核的宣传信息，并根据销售额赔偿欧比特公司的损失，并支付欧比特公司的律师费、鉴定费、公证费等合理支出。法院没有支持关于登报赔礼道歉的主张。

一般而言，财产性损失赔钱，人身损失道歉。对于商业秘密和专利等财产性权利，一般法院不支持赔礼道歉，如果能够证明存在商誉的损失，法院才会判决登报道歉。

二审中，法院对于损害赔偿进行了调整，将赔偿限制于侵权获利，对于设备中所包含的FPGA等外购硬件的成本进行了扣除。

我们根据一个具体案件，熟悉了一般商业秘密案件中的一般套路，即回答三个问题：商业秘密是否成立？侵权是否成立？损害赔偿是什么？

欧比特案件还有一个特殊之处，就是被告完全使用了涉案IP核的代码。但一般案件中，对商业秘密的使用没有那么全面，案件审理中还会出现一位法条中没有出现过的神秘嘉宾——秘密点。

（三）权利人在起诉之前，请先梳理自己的秘密点，不然会自找麻烦。

所谓秘密点，就是找到与众不同，且被告采用了的点，让法院就这些点进行审理，如果不总结会有问题吗？我说说，你听听，再想当初。

1958年，四十五所成立，致力于研发集成电路关键装备。2015年，四十五所作为化学机械抛光(CMP)设备供应商，参与了国家科技重大专项“28-14nm抛光设备及工艺、配套材料产业化”。

顾某和古某曾分别担任四十五所CMP事业部的总经理和质量管理经理。2018年1月和4月，二人先后从四十五所离职，然后进入2018年5月成立的众硅公司，顾某是众硅公司实际控制人。众硅公司委托四十五所的加工商生产零部件，然后组装成产品销售。

2019年初，四十五所从加工商处了解到，众硅公司图纸中的技术信息与四十五所之前提供的图纸基本一致。遂于2020年起诉顾某、古某和众硅公司技术秘密侵权。

一审法院组织了三次庭前会议，反复要求四十五所明确秘密点，但四十五所仅提交了技术图纸，未指明秘密点的具体内容。庭前会议后，四十五又提交359页新图纸，依然没有明确说明秘密点，主张全部图纸构成四十五所的技术秘密。

众硅公司主张，四十五所本应在起诉时明确其所主张的技术秘密，但直至本案审理一年多，四十五所仍然未对其秘点进行固定，导致法院审理工作无法进行，众硅公司无法答辩。

一审法院认为：四十五所要求保护其技术秘密，应当先由四十五所明确其主张的技术秘密的具体内容和范围。四十五所主张图纸构成技术秘密的，应当具体指出图纸的哪些内容、技术环节、步骤、数据等构成技术秘密。图纸仅是固定技术信息的载体，无法确定技术秘密内容，从而无法确定保护范围，由此驳回诉讼请求。

四十五所坚决不明确秘密点的行为，为自己招致了一审败诉的麻烦。

好在二审法院认为：权利人主张图纸记载的技术信息构成技术秘密的，其既可以主张图纸记载的全部技术信息的集合属于技术秘密，也可以主张图纸记载的某个或某些技术信息属于技术秘密，因此发回重审。

虽然程序上最终有惊无险，但是这样真的对权利人好吗？权利人当然希望胜诉判决越早越好，更早胜诉才能更早夺回市场。权利人主张的越清晰，法院审理才可能越迅速。几百张图纸，让法院一张一张审，等法院审完了，估计被告的产品也早就更新换代了。

反正从结果上，最高院2022年判决发回重审，到现在两年半，案件依然没有听到结果，四十五所的权利依然处在量子纠缠态。

（本节完，未完待续）

脚注：